Nieuw naburig recht voor uitgevers schiet zijn doel voorbij
Dit blog is een transcript van het interview dat AIRecht Managing Partner en Stanford Law School Fellow mr. Mauritz Kop op 1 februari 2021 gaf aan Reinier Kist, Redacteur Digitale Media bij NRC Handelsblad, over intellectueel eigendom en nieuwsaggregatie. Het artikel in NRC is hier te raadplegen: Techbedrijven versus Nieuwsmedia - De grootste nieuwsgrazers betalen liever niet voor journalistiek.
Moeten tech platforms Google en Facebook vergoedingen voor nieuwsaggregatie betalen aan uitgevers?
Regeringen in Australië, Frankrijk en Nederland proberen machtige tech platforms zoals Google en Facebook te dwingen om te betalen voor het met commercieel oogmerk linken naar en weergeven van korte stukken tekst uit nieuwsartikelen. Het gaat hier om vergoedingen voor nieuwsaggregatie. Hierbij spelen auteursrechten, naburige rechten, fiscaal recht, het contractenrecht en het mededingingsrecht een rol. We zoomen hieronder in op het nieuwe naburige recht voor uitgevers van nieuwsmedia en journalistieke content, dat door de Europese wetgever in artikel 15 van de recente Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (Directive on Copyright in the Digital Single Market) wordt geïntroduceerd.
Wordingsgeschiedenis van de nieuwe EU Copyright Directive
1. Een belangrijke vraag in het artikel is hoe de implementatie van de Europese copyrighthervorming in Nederland ervoor staat, en of we een Franse licentiedeal ook hier ten lande kunnen verwachten.
Laten we beginnen bij de wordingsgeschiedenis van de nieuwe Copyright Directive. Het gaat bij de EU Copyright Reform om 3 doelstellingen die in de huidige marktconstellatie niet goed verenigbaar zijn. Dit zijn toegang tot hoge kwaliteit legale content voor consumenten (1), een innovatievriendelijk klimaat voor SME’s waaronder startups (2) en handhaving van auteursrechten (3). Daarnaast werd er bij de totstandkoming van deze richtlijn, en tijdens de publieke consultatie stevig gelobbyd door belanghebbenden. Zoals auteursrechthebbenden, collectieve rechteninstanties, consumentenbelangengroepen, online platforms en uitgeverijen van nieuwsmedia. We zagen vervolgens bepaalde wensen van deze partijen terugkomen in de wetsvoorstellen, zowel op Europees als op nationaal niveau. Omdat die wensen vaak compleet tegengesteld zijn aan elkaar, is het resultaat van deze Europese wetgevingsinspanning een ingewikkeld compromis.
Nieuw naburig recht voor uitgevers schiet zijn doel voorbij.
Het introduceren van nieuwe lagen IP rechten is zelden een goed idee
We zien dat de verdienmodellen van de oude contentindustrie, het momenteel afleggen tegen de verdienmodellen van de grote internetplatforms. Overheden willen een gezonde markt en een divers ecosysteem voor nieuwsgaring in stand houden. Dat is belangrijk in een democratie. Dat betekent dat je soms corrigerend moet optreden door het introduceren van wetgeving. De vraag is echter of die wetgeving effectief zal zijn. Want als het over 10 jaar niet blijkt te werken, kom je er moeilijk vanaf! Dit geldt des te meer voor intellectuele eigendomsrechten. Het introduceren van nieuwe lagen IP rechten om de effecten van technologische innovatie op de markt en de maatschappij in balans te brengen, is zelden een goed idee. Een voorbeeld van zo’n mislukt wetgevingsproject is de Databankenrichtlijn, die bedoeld was om EU bedrijven een minder nadelige concurrentiepositie te geven ten opzichte van Amerikaanse bedrijven. Maar ook de Copyrightrichtlijn dreigt te ontaarden in een mislukt project en wordt door experts inmiddels algemeen beschouwd als een degeneratie van het auteursrecht.
Betalen voor links naar nieuwsartikelen
2. Waarom willen overheden eigenlijk dat grote internetplatforms gaan betalen voor links naar nieuwsartikelen? Wat is het standpunt van de internetplatforms?
Het gaat om commerciële overwegingen. De internetplatforms willen zo weinig mogelijk betalen en hun marktdominantie behouden, en vinden dat zij middels de links traffic naar de nieuwssites faciliteren en daarmee voor inkomsten zorgen. Maar deze platforms dienen natuurlijk wel hun maatschappelijke verantwoordelijkheid te nemen. Ook wat betreft eerlijke vergoedingsmechanismen voor alle belanghebbenden. Waaronder makers en uitgevers van hoge kwaliteit content, zoals nieuwsberichten. Zo staan er vaak reclames naast de links, indien er geen gebruik wordt gemaakt van een add-blocker.
De uitgevers willen hun investeringen in de nieuwsartikelen terugverdienen en de online tech platforms geen free ride geven. Dit doel kan deels worden bereikt via het treffen van technische maatregelen: door content achter een paywall, oftewel een betaalmuur te plaatsen. Deze saga heeft daarnaast een complexe juridische, intellectueel eigendomsrechtelijke dimensie. Daarbij gaat het om verbodsrechten, vergoedingsrechten en een goed functionerende markt. De nieuwsuitgevers lobbyden in Brussel om bescherming te krijgen tegen ongeautoriseerde nieuwsgaring. Die bescherming is er nu in de vorm van een nieuw naburig recht voor publishers. De economische rationale van dit recht is echter kwestieus en leidt tot overprotectie van intellectueel eigendom.
Het introduceren van nieuwe lagen IP rechten is zelden een goed idee.
Australië: precedentwerking van bindende arbitrage met dure licenties
3. Heeft u zicht op de Australische en Franse voorstellen? En waarom wil Google wel in Frankrijk voor uitgebreid linken naar nieuws betalen en niet in Australië?
Het Australische voorstel gaat verder dan het Franse voorstel. Dit laatste is een totale reform, met bindende arbitrage, en zou veel duurder uitvallen voor Google. Ook is het een principe kwestie, waarvan een precedentwerking zou kunnen uitgaan naar andere landen. Daarom stelt Google zich zo assertief op: om haar verdienmodel te beschermen.
In Frankrijk gaat het om 1 extra geldstroom, die is te overzien voor een bedrijf met de omzetten van Google. In Frankrijk ligt er bovendien een gerechtelijke uitspraak uit 2020 ten grondslag aan deze acties van de Franse mededingingsautoriteit (in NL is dat de Autoriteit Consument en Markt, de ACM), ten faveure van nieuwsorganisaties en uitgevers.
Eerdere pogingen van Spanje en Duitsland om een Google tax in te voeren zijn niet succesvol geweest en hebben tot geen enkele betaalde licentie voor publishers geleid. Het heeft wel geleid tot terugtrekking van de Google News Service in Spanje. Het had dus een contraproductief effect.
Brussel wil de macht van Big Tech indammen
Frankrijk heeft nu de wind in de rug wat betreft dergelijke voorstellen, waaronder ook een hogere belastingplicht voor big tech (dus fiscale maatregelen bovenop deze intellectueel eigendomsrechtelijk regels), omdat er wereldwijd voorstellen worden gedaan om de macht van big tech in te dammen. En omdat we te maken hebben met een zeer actieve Europese Commissie onder leiding van het team van President Ursula von der Leyen, die tal van wetten aan het maken is om het internet beter te reguleren. Denk naast de DSM Richtlijn en de GDPR aan De Digital Services Act, de Data Governance Act en de Law of AI. Ook worden instrumenten als het mededingingsrecht steviger ingezet om eerlijke concurrentie en marktwerking te waarborgen, en de facto monopolies tegen te gaan.
Implementatie van de Europese Richtlijn in de Nederlandse wetgeving
4. Kunnen we verwachten dat met de in mei aangenomen wijziging van het Nederlandse auteursrecht, op basis van de Europese richtlijn, de platforms ook in Nederland gaan betalen voor linken naar nieuwsartikelen?
In Europa hebben we allereerst te maken met een Richtlijn, niet met een Verordening. Daarom hebben de Lidstaten de vrijheid om eigen nationale wetten te maken, die de doelstellingen van de Richtlijn moeten nastreven. Maar hoe ze dat in detail doen, daar is ruimte voor. Bij een Richtlijn gaat het om harmonisatie van Unierecht, met ruimte voor rechtsverscheidenheid. Bij een Verordening gaat het om unificatie en eenwording van recht. Europese publishers hebben echter allemaal een nieuw naburig recht op hun content, dat geldt zowel in het territorium van Nederland als in Frankrijk en Duitsland. Dat is belangrijk om te vermelden, want intellectuele eigendomsrechten zijn territoriale rechten.
Brussel wil de macht van Big Tech indammen.
Online platforms moeten betalen voor auteursrechtelijk beschermde user uploaded content
Wat ook nieuw is met betrekking tot auteursrechten, is het volgende. Online platforms zullen moeten gaan betalen voor auteursrechtelijk beschermde user uploaded content. Bijvoorbeeld via vergoedingen te betalen aan een collectieve rechtenorganisatie zoals Buma of Sena, maar dan voor nieuwsartikelen. Die rechtenclub reparteert de geïncasseerde gelden vervolgens aan de rechthebbenden i.e. de auteurs en de uitgevers. Zo lopen de geldstromen. Een overkoepelend centraal Europees licentieloket, een one-stop-shop, behoort ook tot de mogelijkheden. Vanwege de gesignaleerde rechtsverscheidenheid tussen de Lidstaten ligt een lappendeken van nationale CBO’s (collectieve beheersorganisatie) echter meer voor de hand. Ook moeten de social media platforms contentfilters voor auteursrechtelijk beschermd materiaal gaan plaatsen, hetgeen tot markt barrières voor met name scale-ups kan leiden. Prille startups zijn een de eerste jaren ontheven van dit dure technische vereiste.
Op hyperlinks an sich rusten geen auteursrechten of naburige rechten
Tenslotte hebben we te maken met Rechtspraak van het EU Hof van Justitie die aangeeft dat hyperlinken naar auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming niet illegaal is. Uit het Svensson arrest volgt dat hyperlinken, framen en embedden van digitale content zonder toestemming van de rechthebbenden is toegestaan. Voorafgaande toestemming is wel nodig indien er sprake is van een ‘nieuw publiek’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn. Ook mag linken naar illegale content niet. En illegaal downloaden mag al helemaal niet. Op hyperlinks an sich rusten evenwel geen auteursrechten of naburige rechten. Op de content waarnaar wordt gelinkt vaak wel.
Wat zijn korte nieuwsextracten?
5. En wat zijn nu precies korte nieuwsextracten die zonder vergoeding mogen worden gelinkt?
Ik voorzie dat er een strijd zal gaan worden gevoerd bij de rechter over wat nu precies korte nieuwsextracten zijn die toelaatbaar zijn zonder te betalen, en vanaf hoeveel zinnen er wel een licentiefee moet worden overgemaakt aan een uitgever door een tech platform, en hoe hoog die vergoeding moet zijn. Het kan jaren duren voordat dergelijke rechtszaken in hoogste instantie door het Europees Hof van Justitie kunnen worden beslecht. Wellicht zijn dergelijke rechtsvragen tegen die tijd al achterhaald, en niet meer relevant door exponentiële technologische innovatie.
Het Australische dreigement om het zoeken helemaal uit te schakelen is een paardenmiddel, maar Google kan als alternatief ook de algoritmen van haar zoekmachine subtiel wijzigen zodat er meer of minder traffic naar de nieuwssites wordt geleid. Of zelfs helemaal stoppen met het tonen van bepaalde nieuwsberichten van de meest activistische uitgevers.
Wellicht ziet de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt ook een rol voor zichzelf weggelegd.
Mededingingsrecht en de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
Wellicht ziet de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt ook een rol voor zichzelf weggelegd om in navolging van haar Franse zusterorganisatie een vergoeding af te dwingen. Het is niet ondenkbaar dat de ACM zich ermee gaat bemoeien, omdat we te maken hebben met partijen met onevenredig grote markt power. De ACM ziet toe op eerlijke concurrentie en een goed functionerende markt. Indien het uiteindelijke doel is om marktmacht te beteugelen dan is het mededingingsrecht een corrigerend beleidsinstrument dat meer voor de hand ligt om in te zetten, dan het introduceren van nieuwe rechtenlagen in het intellectueel eigendomsrecht. Beleidsmakers dienen zich bewust te zijn van de verschillende instrumenten die er in hun innovatie toolkit zitten. En van de impact die deze tools hebben in de verschillende sectoren van onze economie.
Hoe de definitieve implementatie eruit gaat zien in de diverse Lidstaten wordt afwachten. De deadline van omzetting van het EU Directive naar de regelgeving op Lidstaat niveau is 7 juni 2021.
Rechtsonzekerheid en versnippering
Dat er verschillen zullen zijn in de uiteindelijke regels tussen de Lidstaten leidt tot rechtsonzekerheid voor marktpartijen. En tot versnippering van de Europese rechtsorde. Terwijl we met zijn allen juist streven naar harmonisatie en op sommige gebieden zelfs naar eenwording en unificatie. Het is de vraag of het nieuwe naburige recht voor uitgevers zijn doel niet voorbij schiet.